Выбор компетентного суда (арбитража) при заключении внешнеэкономических контрактов: примеры и рекомендации

Оксана КОТЕЛ, адвокат, партнер адвокатского бюро «Горецкий и партнеры»

Антон ЗАХАРОВ, помощник адвоката адвокатского бюро «Горецкий и партнеры»

Пророгационные и арбитражные соглашения

Следует помнить, что пророгационное и арбитражное соглашение – это не одно и то же.

Пророгационное соглашение (оговорка) представляет собой соглашение сторон внешнеэкономического контракта о передаче всех или части споров, которые уже возникли или могут возникнуть в будущем, на рассмотрение государственного суда определенной юрисдикции.

Арбитражное соглашение (оговорка) отражает волю сторон в отношении передачи споров на рассмотрение в арбитражный (третейский) суд.

Справочно:

Пророгационное и арбитражное соглашение могут быть выражены как в форме отдельного документа, подписанного сторонами (как правило, в отношении уже возникшего спора), так и в форме условия, включенного в договор - оговорки (как правило, в отношении будущих споров).

В качестве ключевого отличия пророгационного и арбитражного соглашений можно выделить то, что компетенция государственного суда устанавливается процессуальным законодательством по правилам международной подсудности, для этого не обязательно наличие соглашения сторон. Вместе с тем соглашение сторон о передаче спора на рассмотрение в арбитражный суд является обязательным условием наличия компетенции у соответствующего арбитражного суда. В отсутствие действительного арбитражного соглашения, заключенного в установленной форме, ни один арбитражный суд не вправе разрешать возникший между сторонами спор.

Форма и содержание пророгационного соглашения

Пророгационное соглашение должно быть заключено в письменной форме, о чем свидетельствует положение ч. 2 ст. 237 ХПК.

В большинстве случаев стороны избирают для разрешения спора государственный суд страны одного из контрагентов внешнеэкономического контракта. Выбор в пользу государственного суда третьего государства в соответствии с белорусским законодательством хоть и возможен, но на практике встречается гораздо реже. При этом рекомендуется помнить о существовании в иностранных юрисдикциях доктрины forum non conveniens, позволяющей иностранным судам отказывать сторонам в рассмотрении дела при отсутствии между государством суда и сторонами спора или самим спором какой-либо связи.

Следует отметить, что белорусское процессуальное законодательство устанавливает определенные ограничения в отношении пророгационных соглашений. Так, пророгационным соглашением не может быть изменена исключительная компетенция суда, рассматривающего экономические дела, в Республике Беларусь (ст. 236 ХПК). Такое соглашение также не должно затрагивать и исключительную компетенцию иностранного суда (ст. 237 ХПК). Более того, пророгационное соглашение не может изменять родовую подсудность – стороны не вправе по соглашению передать дело, которое должно рассматриваться экономическим судом г. Минска, на рассмотрение в Верховный Суд Республики Беларусь.

Форма и содержание арбитражного соглашения

В соответствии с ч. 2 ст. 11 Закона Республики Беларусь от 09.07.1999 № 279-З «О международном арбитражном (третейском) суде» (далее – Закон о МАС) арбитражное соглашение заключается в письменной форме. Оно считается заключенным, если:

-     содержится в документе, подписанном сторонами;

-     заключено путем обмена сообщениями с использованием почты или любых иных средств связи, обеспечивающих письменное фиксирование волеизъявления сторон;

-     заключено путем направления искового заявления и ответа на него, в которых соответственно одна сторона предлагает рассмотреть дело в международном арбитражном суде, а другая не возражает против этого;

-     заключено путем ссылки в договоре на документ, содержащий арбитражную оговорку, при условии, что договор заключен в письменной форме, а содержание ссылки делает упомянутую оговорку частью договора.

Данное положение белорусского законодательства соответствует ст. 7 Типового закона Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли «О международном торговом арбитраже» (принят в г. Нью-Йорке 21.06.1985) до внесения в него изменений в 2006 г., касающихся формы арбитражного соглашения.

Содержание арбитражного соглашения, то есть совокупность его условий, имеет весьма существенное значение, поскольку именно оно фиксирует волеизъявление сторон на рассмотрение спора в арбитраже. Существенные или обязательные условия арбитражного соглашения можно установить с помощью ч. 1 ст. 11 Закона о МАС, а именно:

-                   указание на избрание арбитражного порядка рассмотрения споров;

-                   указание на конкретный арбитражный институт или арбитраж adhoc;

-                   указание на круг споров, подлежащих разрешению в арбитражном порядке.

Без этих условий арбитражное соглашение может быть признано незаключенным или недействительным.

Независимо от того, отдали стороны предпочтение институциональному арбитражу или арбитражу adhoc, целесообразно придерживаться договорной практики по составлению арбитражных оговорок, отраженной в Руководящих принципах Международной ассоциации юристов по составлению международных арбитражных оговорок 2010 г. (далее - Руководящие принципы IBA)

Сделать выбор между институциональным арбитражем и арбитражем ad hoc.

1. 2.Выбрать арбитражный регламент и в качестве отправной точки использовать типовую оговорку, которая рекомендована для такого арбитражного регламента.
2. 3.Широко определить круг споров, подлежащих разрешению в арбитраже, и при отсутствии особых обстоятельств не стремиться ограничить круг этих споров.
3. 4.Выбрать место арбитража.
4. 5.Указать число арбитров.
5. 6.Определить орган, который будет компетентен производить назначение и замену арбитров.
6. 7.Указать язык арбитражного разбирательства.
7. 8.Указать право, применимое к договору и вытекающим из него спорам.

Вышеприведенный список рекомендаций не является исчерпывающим. Вместе с тем использование этих правил при составлении арбитражного соглашения значительным образом уменьшит вероятность наступления негативных последствий, связанных с его неполнотой.

Примеры патологических арбитражных оговорок

Ошибки и неточности, допущенные при составлении арбитражного соглашения (оговорки), зачастую могут приводить к серьезным процессуальным последствиям. Некоторые международные договоры предусматривают специальный юридический механизм, позволяющий устранить так называемую «патологию». В качестве примера может выступать Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (заключена в г. Женеве 21.04.1961). Вместе с тем возможность устранить неполноту арбитражного соглашения является скорее исключением, нежели общим правилом. Именно поэтому не следует обделять арбитражную оговорку вниманием при согласовании условий договора.

Ниже приведены примеры патологических арбитражных оговорок, встречающихся на практике:

Пример № 1: «Споры, связанные с исполнением настоящего контракта, подлежат рассмотрению в МАС при БелТПП в соответствии с его регламентом. Место арбитража – г. Минск, Республика Беларусь, количество арбитров – три, язык – русский».

В зависимости от обстоятельств вышеприведенная арбитражная оговорка может быть равным образом охарактеризована и как патологическая, и как доброкачественная. Если стороны контракта не имели четкого намерения ограничить круг споров только спорами, связанными с его исполнением, такая оговорка будет являться патологический в силу ее неполноты. К примеру, споры о заключенности контракта, его изменении, расторжении или недействительности не охватываются данным арбитражным соглашением.

Пример № 2: «Все споры, связанные с исполнением контракта, решаются путем переговоров. В случае неурегулирования спора он передается на рассмотрение в Арбитражный Суд, г. Стокгольм, Швеция».

Указанный пример показывает важность правильного использования наименования конкретного арбитражного института, который стороны имели в виду при заключении договора. В данном случае это был Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма. В силу отсутствия в г. Стокгольме арбитражного института с наименованием «Арбитражный Суд» такая оговорка в определенных юрисдикциях может быть признана недействительной, поскольку воля сторон не была должным образом согласована.

Пример № 3: «Все споры, связанные с настоящим контрактом, рассматриваются в МАС при БелТПП или экономическом суде г. Минска по выбору истца».

Включение такой арбитражной оговорки в текст договора скрывает в себе риск возникновения двух параллельных процессов – одного в арбитражном суде, второго в государственном. Это не в последнюю очередь обусловлено непостоянством процессуального статуса сторон договора. Так, например, одна из сторон может обратиться в МАС при БелТПП с первоначальным иском о взыскании задолженности по договору, а вторая – в экономический суд г. Минска с иском о признании этого договора недействительным или незаключенным, который по своему характеру является о встречным исковым требованием. Далее эта вторая сторона будет пытаться приостановить рассмотрение дела в МАС при БелТПП до рассмотрения экономическим судом г. Минска иска о признании договора недействительным или незаключенным, поскольку решение по этому делу, очевидно, может повлиять на решение МАС при БелТПП по этому же договору. Кроме того, существует риск вынесения противоречащих друг другу решений.

Пример № 4: «Все споры, связанные с настоящим контрактом, в том числе его заключением, исполнением, нарушением, расторжением, недействительностью, рассматриваются путем арбитража ad hoc тремя арбитрами».

Избирая арбитраж adhoc, стороны должны помнить о его характерных особенностях. Именно арбитраж adhocсоздает для недобросовестной стороны массу возможностей по затягиванию процесса, поскольку он требует от сторон высокой степени сотрудничества и коммуникации. Поэтому выбирать арбитраж adhoc нужно всегда осознанно. Арбитраж adhoc – хороший инструмент для споров между крупными и широко известными компаниями, однако это далеко не лучший вариант для небольших или типовых контрактов.

В случае выбора арбитража ad hoc важно предусмотреть в арбитражном соглашении все существенные моменты, которые могут иметь значение для предстоящего процесса, а также, при необходимости, сделать ссылку на специальный арбитражный регламент, например Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ. Вышеприведенная же оговорка является неисполнимой в силу ее неполноты: такая оговорка не позволит сторонам надлежащим образом организовать процесс арбитражного разбирательства.

Пример № 5: «Все споры, связанные с настоящим контрактом, в том числе его заключением, исполнением, нарушением, расторжением, недействительностью, рассматриваются в МКАС при ТПП РФ в соответствии с его регламентом. Срок разбирательства дела – не позднее 6 месяцев с момента подачи иска».

Учитывая специфику арбитражного разбирательства в международных арбитражных судах, намерение сторон ограничить в оговорке срок на проведение такого разбирательства может впоследствии привести к отказу в признании и приведении в исполнение арбитражного решения согласно нормам Конвенции Организации Объединенных Наций «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» (заключена в г. Нью-Йорке 10.06.1958) (далее – Нью-Йоркская конвенция). Если арбитражное разбирательство не будет завершено по истечении 6 месяцев с момента подачи иска, в признании и приведении в исполнение такого решения может быть отказано на основании подпункта d) п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции, поскольку арбитражный процесс не соответствовал соглашению сторон.

Рекомендации по выбору компетентного органа для рассмотрения спора при заключении контракта

При выборе компетентного органа для рассмотрения спора нужно учитывать ряд факторов.

Во-первых, следует помнить про ограничения, установленные белорусским законодательством, а именно, если в правоотношении отсутствует иностранный субъект, нельзя избрать в качестве компетентного суда (арбитража) иностранный государственный или арбитражный суд.

Во-вторых, необходимо оценить баланс интересов каждой из сторон с учетом условий конкретного внешнеэкономического контракта. Еще на стадии заключения договора исходя из его условий можно с определенной степенью уверенности определить, какая из сторон будет являться истцом, а какая – ответчиком. В качестве примера можно привести следующие ситуации, на основании которых белорусским субъектам хозяйствования необходимо придерживаться соответствующих рекомендаций.

Рекомендации при поставке товара на условиях отсрочки платежа

Выступая при согласовании условий контракта на стороне белорусской компании-поставщика, которая поставляет товар нерезиденту-покупателю на условиях отсрочки платежа, важно понимать, что белорусская компания с высокой долей вероятности будет являться истцом в предполагаемом процессе, а компания-нерезидент – ответчиком. Как следствие, можно выделить следующие рекомендации:

1. Не рекомендуется избирать белорусский государственный суд, если компания-нерезидент расположена за пределами СНГ. Простота ведения процесса в белорусском суде будет в обратную сторону компенсироваться сложностью процедуры признания и приведения в исполнение решения белорусского суда в государстве ответчика. В отсутствие международного соглашения решение будет признаваться и приводиться в исполнение на основании принципа взаимности, что порождает определенные трудности.

Справочно:

Принцип взаимности предполагает, что решение иностранного суда будет признаваться и приводиться в исполнение в Республике Беларусь только в том случае, если решение белорусского суда признается и приводится в исполнение в соответствующем иностранном государстве. В Республике Беларусь наличие взаимности является процессуальной презумпцией до тех пор, пока не было доказано обратное.

1. Не рекомендуется избирать суд иностранного государства (суд страны ответчика). Ведение процесса в иностранном суде создает стратегическое преимущество на стороне ответчика, поскольку он: (a) знаком с процессуальными особенностями суда в своей юрисдикции; (b) не будет вынужден нести дополнительные расходы на привлечение иностранных юристов.
2. Оптимальным форумом для рассмотрения споров будет являться МАС при БелТПП или Международный арбитражный (третейский) суд «Палата арбитров при Союзе юристов». Умеренные издержки, отсутствие существенных процессуальных особенностей, а также наличие Нью-Йоркской конвенции, призванной обеспечить признание и приведение в исполнение арбитражного решения в большинстве стран мира, делают данные арбитражные институты сравнительно более привлекательными, нежели белорусские или иностранные суды.
3. Доступной альтернативой вышеуказанным арбитражным институтам являются Вильнюсский коммерческий арбитражный суд и Венский международный арбитражный центр. Прибегнуть к ней можно в том случае, когда контрагент стремится избрать более нейтральный форум для разрешения спора.

Рекомендации при поставке товара на условиях предварительной оплаты

Выступая при согласовании условий контракта на стороне белорусской компании-поставщика, поставляющей товар нерезиденту-покупателю на условиях 100%-ной предварительной оплаты, разумным будет предположить, что в отсутствие непредвиденных обстоятельств белорусская компания будет выступать ответчиком в потенциальном споре, а компания-нерезидент – истцом. В такой ситуации можно дать несколько отличающиеся от первого случая рекомендации:

1. Не рекомендуется избирать суд иностранного государства (суд страны истца). Причины нецелесообразности такого выбора являются идентичными причинам, приведенным выше.
2. Допустимым является избрание в качестве форума для разрешения спора белорусского государственного суда, однако следует учитывать относительно непродолжительные сроки рассмотрения дел в белорусском суде в сравнении с иностранными судами, а также возможность истца заявить ходатайство о применении обеспечительных мер.
3. Оптимальным форумом в данном случае также будет являться МАС при БелТПП или Международный арбитражный (третейский) суд «Палата арбитров при Союзе юристов». Помимо ранее описанных преимуществ, для белорусской компании будет сохраняться возможность обращения в экономический суд с ходатайством об отмене решения международного арбитражного (третейского) суда в порядке, предусмотренном главой 29 ХПК.

***

В заключение хотелось бы привести общие рекомендации по выбору компетентного суда (арбитража), которые будут актуальными для белорусских компаний, заключающих внешнеэкономические контракты, вне зависимости от их условий:

1. 1.Белорусский экономический суд будет являться оптимальным форумом, если компания-нерезидент расположена на территории стран СНГ.
2. 2.МАС при БелТПП или Международный арбитражный (третейский) суд «Палата арбитров при Союзе юристов» будут являться оптимальным форумом вне зависимости от конкретных условий контракта.
3. 3.В качестве альтернативы вышеуказанным арбитражным судам можно рассматривать Вильнюсский коммерческий арбитражный суд и Венский международный арбитражный центр.
4. 4.Избирать ведущие арбитражные институты, такие как Международный арбитражный суд при Международной торговой палате (ICC),Лондонский международный арбитражный суд (LCIA), Сингапурский международный арбитражный центр (SIAC), Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма (SCC), в качестве форума следует только при заключении крупного контракта и сумме потенциального спора в эквиваленте не менее 500 000 долларов США, а также при отказе контрагента от более доступных альтернативных вариантов.